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20 décembre 2015 7 20 /12 /décembre /2015 12:03

Le 16 décembre 2015

Le juriste Olivier Gohin redoute que le gouvernement soit moins dans la « construction juridique » que « dans l’affichage politique, sinon dans le coup partisan ».

Voilà que, depuis le discours présidentiel devant le Congrès, le 14 novembre, est annoncé un projet de révision que le conseil des ministres du 23 décembre 2015 devrait retenir, après la consultation obligatoire du Conseil d’Etat, en cours.

Il s’agirait d’une nouvelle tentative de constitutionnalisation de l’état d’urgence qui serait sans utilité aucune, en faveur de ce régime d’application exceptionnelle, si le but est uniquement de transposer ce que l’article 36 de la Constitution dit sur l’état de siège ou ce que la loi du 3 avril 1955 prescrit sur l’état d’urgence ou encore ce que la loi de prorogation du 20 novembre 2015 prévoit pour son renforcement.

Le projet de révision lorsqu’il apparaîtra en termes certains, dira si le pouvoir en place est bien resté dans la construction juridique, et non pas entré dans l’affichage politique, sinon dans le coup partisan.

Car ce n’est pas à la Constitution, mais à la loi de donner un contenu à l’état d’urgence qui soit conforme à la séparation des pouvoirs et à la garantie des droits à préserver en tout temps, sauf à recourir aux pouvoirs exceptionnels de l’article 16 de la Constitution lorsque les conditions en sont réunies : or, tel n’est pas le cas, en France, avant comme après les attentats du 13 novembre 2015.

Au législateur donc le soin de dire la durée de l’exception ; à lui d’en déterminer le régime et, si besoin, de le modifier.

N’ajoutons pas, à présent, l’inutilité d’une révision constitutionnelle, basée sur le projet risqué du 23 décembre, à la nécessité d’une rectification législative, opérée par le texte consensuel de la loi du 20 novembre.

Temps normal et temps de crise.

L’Etat de droit n’est pas l’Etat de n’importe quel droit, mais celui d’un droit qui sauvegarde les libertés individuelles ou collectives. Il ne se donne pas comme l’Etat d’un seul droit.

Comme il existe, pour l’Etat, le temps normal et le temps de crise, il y a, en effet, dans l’Etat de droit, un droit de temps normal et un droit de temps de crise.

Un régime d’application exceptionnelle ne signifie donc pas la sortie de l’Etat de droit. Il redéfinit l’équilibre qui le caractérise entre ordre public et libertés fondamentales car l’Etat doit être transitoirement plus fort afin que, face à des menées subversives, ses habitants soient également protégés.

L’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955, rénové et renforcé par la loi du 20 novembre 2015, est précisément le régime d’application exceptionnelle qui a permis, depuis le 14 novembre, et qui permet encore de répondre, sans délai et avec efficacité, à une agression majeure, en France, d’un terrorisme clairement identifié quand, de longue date, ses agents sont à l’œuvre à l’intérieur, eux qui démontrent aux belles âmes subjuguées que l’on peut être citoyen français, tout en cherchant à détruire le projet national.

Cet état d’urgence, il n’est pas la guerre et la France n’est pas en guerre contre Daech, pas plus en Irak ou en Syrie que sur son propre territoire. A cet égard, l’emploi par le président de la République de l’expression « terrorisme de guerre », dans son discours devant le Congrès, est, pour le moins, hasardeux : il ne correspond à aucune réalité juridique. Ni la guerre n’a été déclarée, ni l’état de siège proclamé.

L’état d’urgence qui peut se résumer en un renforcement des pouvoirs de police (comme l’état de siège), sans transfert de leur exercice à l’autorité militaire (contrairement à l’état de siège), n’est pas, quant à lui, un état constitutionnalisé alors même que, par construction, les libertés fondamentales, constitutionnellement - mais aussi conventionnellement et légalement garanties – sont nécessairement plus limitées, le temps de l’exception.

Il y a là une différence avec l’état de siège dont la constitutionnalisation ne remonte guère qu’à la révision opérée par la loi constitutionnelle du 7 décembre 1954, première réponse donnée, depuis « la Toussaint rouge », à l’irruption du terrorisme sur le territoire français de l’Algérie.

Mais, la représentation nationale aura vite pris conscience que la consécration de ce régime, dans la Constitution de 1946, amorçait l’aveu contradictoire de la guerre civile en France.

Bien après ce qui est officiellement dénommé, depuis 1999, « la guerre d’Algérie », l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955 aura donc été établi, par trois fois déjà, sur le territoire français, dans un contexte de crise exacerbée : en Nouvelle-Calédonie, en janvier 1985 ; dans les banlieues, en novembre 2005 ; en métropole - dont la Corse - comme dans une partie de l’outre-mer, en novembre 2015.

Et, lorsque la question de sa constitutionnalité a été posée, le Conseil constitutionnel a donné, dans sa décision de principe du 25 janvier 1985, Etat d’urgence en Nouvelle-Calédonie, la seule réponse qui vaille à ce jour, en droit, sur la constitutionnalité de l’état d’urgence, à la fois positive et évasive : « Considérant que, si la Constitution, dans son article 36, vise expressément l'état de siège, elle n'a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence pour concilier […] les exigences de la liberté et la sauvegarde de l'ordre public ».

Compétence du législateur.

Pourtant, cette décision sage et utile de 1985 n’aura pas paru suffisante à ceux qui font du droit constitutionnel. C’est ainsi que le comité Vedel est venu suggérer, dans son rapport public de février 1993, que l’article 36 de la Constitution vienne mentionner la compétence du législateur pour proroger, non seulement l’état de siège, mais aussi l’état d’urgence.

A quoi cette première révision aurait-elle servi ? Juridiquement à rien. C’est ainsi qu’à son tour, le comité Balladur est venu préconiser, dans son rapport public d’octobre 2007, que l’état de siège et l’état d’urgence soient régis, l’un et l’autre, par une loi organique dont le dispositif devrait alors être constitutionnellement vérifié a priori.

A quoi cette seconde révision aurait-elle servi ? Juridiquement à peu car le Conseil constitutionnel, en tant que juge de droit public, sera toujours attentif, au fond, à « la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré ».

Du reste, si le droit positif de l’état d’urgence avait, à ce point, à être vérifié, pourquoi la loi du 20 novembre 2015 précitée n’a pas été déférée, en urgence, au contrôle de constitutionalité par le Président de la République ? On aurait alors su si et en quoi une révision constitutionnelle était vraiment indispensable. Et, au surplus, au cas où, comme il est vraisemblable, le Conseil constitutionnel n’avait alors retenu aucun grief d’inconstitutionnalité, sa décision sur le projet adopté devenu loi du 20 novembre 2015 aurait utilement fermé, pour l’avenir, la voie à toute question prioritaire de constitutionnalité a posteriori sur le dispositif en vigueur, encore et toujours fortement discuté, notamment sur les perquisitions administratives et les assignations à résidence.

Force est de constater que le pouvoir en place qui, en moins d’une semaine, aura pu actualiser et renforcer l’état d’urgence par la nouvelle loi du 20 novembre, n’aurait pas su en consolider, aussitôt, la constitutionnalité comme il cherche à présent à le faire, avec le prochain projet du 23 décembre : trop tard et, à droit constant, pour rien.

Source :
http://www.lopinion.fr/edition/politique/non-a-l-etat-d-urgence-inscrit-dans-constitution-92721

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